O Poder do Árbitro na Arbitragem.

 

 

1.3.-O Poder do Árbitro na Arbitragem.

Os tribunais federais têm decidido no sentido da garantia da Lei da Arbitragem, observando os seus termos. Exemplos:

Processo n. 5004557-60.2017.4.03.6100 - Mandado de Segurança - 27/08/2018 do TRF-3 – TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5004557-60.2017.4.03.6100 / 1ª Vara Cível Federal de São Paulo. IMPETRANTE: CRUZ ASSESSORIA ECONSULTORIA LTDA - ME. Advogado do (a) IMPETRANTE: TERESINHA EVANGELISTA DA CRUZ - SP188245. IMPETRADO: GERENTEDESERVICO - GIFUG/SP - GESTÃO DE PAGAMENTO DO FGTS - DA CAIXA ECONOMICA FEDERAL, AGÊNCIA 0256, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.

S E N T E N Ç A Vistos em sentença.

CRUZ ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA-ME, devidamente qualificada na inicial, impetrou o presente mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do GERENTE DE SERVIÇOS DA GIFUG DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – GERÊNCIA DE FILIAL DO FGTS, visando provimento jurisdicional que lhe garanta o direito de que seja reconhecida a autoridade de suas sentenças arbitrais perante a autoridade impetrada, para fins de saque do FGTS nas contas dos empregados que tenham submetido a solução de seus contratos de trabalho à câmara arbitral impetrante. Alega e impetrante, em síntese, que a autoridade apontada na inicial não vem cumprindo a sentenças arbitrais, que tenham como objeto a rescisão do contrato de trabalho, impedindo o levantamento do saldo do FGTS.  A inicial veio instruída com os documentos de fls. 28/51. Pedido de liminar foi indeferido às fls. 59/61. Notificada (fl. 64) a autoridade impetrada apresentou suas informações (fls. 84/98), por meio das quais suscitou a preliminar de ilegitimidade ativa. No mérito, defendeu a ausência de obrigatoriedade de dar cumprimento a sentença arbitral, tendo postulado pela denegação da segurança. Agravo de instrumento interposto pela impetrante às fls. 65/83. A Caixa Econômica Federal requereu o ingresso no feito como litisconsorte passiva necessária (fls. 84/85). Às fls. 192/226 foi juntada a decisão do agravo de instrumento, tendo este sido negado provimento. À fl. 227 foi determinada a intimação da impetrante a fim de manifestar-se quanto à preliminar de ilegitimidade ativa arguida pela autoridade, não havendo cumprimento quanto a aludido despacho. Manifestou-se o Ministério Público Federal às fls. 228/229, pugnando pela extinção do feito sem julgamento do mérito e, subsidiariamente, pela denegação da segurança(DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 27/08/2018 15/549).  É o relatório. Fundamento e decido.

Inicialmente, no tocante à questão da carência da ação, por ausência de legitimidade ativa da impetrante, observo que o pedido se restringe à declaração de eficácia das decisões da câmara de arbitragem perante Caixa Econômica Federal, e não o levantamento de valores pertencentes aos trabalhadores. Neste sentido, os seguintes excertos jurisprudenciais do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO. ART. 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO ARBITRAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. RECUSA DA CEF EM RECONHECER SENTENÇAS ARBITRAIS. LEI N. 9.307/96. FGTS. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. A agravada é parte legítima para impetrar mandado de segurança em que pleiteia o reconhecimento do direito de ver suas sentenças cumpridas pela Caixa Econômica Federal - CEF, de modo a permitir ao trabalhador - nas hipóteses de dispensa sem justa causa, cujo desligamento do emprego der-se por sentença arbitral - o levantamento dos valores depositados na conta vinculada do FGTS. (...) Agravo desprovido. (TRF3, Segunda Turma, AMS nº 0004155-45.2009.403.6100, Rel. Juiz Fed, Conv. Roberto Jeuken, j. 04/05/2010, DJ. 20/05/2010, p. 171). “PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA - AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, CPC - FGTS - JUÍZO ARBITRAL - LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. RECUSA DA CEF EM RECONHECER SENTENÇAS ARBITRAIS.- FGTS. MOVIMENTAÇÃO DE CONTA VINCULADA - DISPENSA SEM JUSTA CAUSA - LEI N. 8036/90 -POSSIBILIDADE. I- Afastada a preliminar de ilegitimidade do Impetrante, pois o objeto do mandado de segurança não é a movimentação de uma conta vinculada específica, mas sim o reconhecimento das sentenças arbitrais como meio apto a autorizar a movimentação dos valores depositados junto ao FGTS. Pretendendo o impetrante o reconhecimento das suas sentenças arbitrais, conclui-se que ele está pleiteando direito próprio em nome próprio, possuindo, conseqüentemente, legitimidade ativa. Precedentes desta E. 2ª Turma.(...)

IV - Agravo improvido.

(TRF3, Segunda Turma, AMS nº 0020158-17.2005.403.6100, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. 09/03/2010, DJ. 18/03/2010, p. 285) “AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. FGTS. LEVANTAMENTO NA CONTA VINCULADA. DESPEDIDA SEM JUSTA CAUSA. SENTENÇA ARBITRAL. POSSIBILIDADE - 1. A Câmara de Arbitragem possui legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança contra ato que recusa a liberação do FGTS, requerida com fulcro em rescisão contratual sem justa causa, reconhecida por decisão arbitral:(...)

4. Agravo Interno a que se nega provimento.

(TRF3, Segunda Turma, AMS nº 0021394-67.2006.403.6100, Rel. Des Fed. Henrique Herkenhoff, j. 14/04/2009, DJ. 23/04/2009, p. 490) (grifos nossos). Superada a preliminar acima exposta, passo ao exame do mérito e, nesse sentido, verifico que após a decisão que indeferiu a liminar, não houve a ocorrência de nenhum fato que pudesse conduzir à modificação do entendimento então perfilhado, razão pela qual os termos gerais daquela decisão serão aqui reproduzidos. Vejamos:

Primeiramente, há de se observar que o árbitro não tem poder de coerção, principalmente em se tratando de terceiras pessoas. Até por isso é que a execução das sentenças arbitrais se faz no âmbito do Poder Judiciário (inciso IV do artigo 475-N do CPC); o mesmo ocorrendo com as medidas cautelares e a condução de testemunhas (§§ 2º e 4º do artigo 22 da Lei nº 9.307/96).

O poder de coerção somente pode ser exercido por agente ou órgão do Estado; jamais por particulares. Ou seja: a coerção não pode ser privatizada. Tal é a conclusão, à qual se chega observando todas as determinações da lei sempre que se refere à execução ou às medidas cautelares ou a qualquer outro ato de força. É preciso observar atentamente a redação do artigo 31, da Lei nº 9.307/96:  "Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo". Note-se a expressão: "entre as partes e seus sucessores". Evidentemente, a sentença arbitral não pode atingir terceiros. A Caixa Econômica Federal é terceira pessoa em relação às partes que buscam a arbitragem. Portanto, em relação a ela, não produz os mencionados efeitos.

Risco de atecnia por parte do árbitro(Diz respeito a falta de técnica para desenvolver algo. No Direito existe a "atecnia legislativa" quando o legislador erra ao escrever uma palavra impropriamente no texto da Lei. Neste caso podemos dizer que a “atcnia processual arbitral pode levar a nulidade processual do ato jurídico produzido pelo árbitro): A impetrante alega que a sentença arbitral não pode ser rejeitada pela autoridade impetrada. Na realidade, é o contrário; tal como exposto, terceiros não podem ser atingidos por ela.

Observe-se outra expressão: "constitui título executivo". Trata-se apenas de título executivo; nada mais. Isso não dá ao árbitro o direito de, ele próprio, executar a sentença arbitral.

Portanto, as sentenças arbitrais não têm efeitos pretendidos pela impetrante.

A interpretação do artigo 18, da referida Lei nº 9.307/96, não ajuda tampouco a impetrante. O fato de a sentença arbitral não precisar de homologação do Poder Judiciário não significa que o árbitro possa executá-la por ação dele mesmo. Tal como exposto, a sentença arbitral constitui título executivo e, assim, não precisa da mencionada homologação; entretanto, a execução somente se dá no âmbito do Poder Judiciário.

A argumentação, que alguns fazem como artigo 625-E, da C.L.T., também não socorre o impetrante. Primeiramente, porque se trata de regra relativa às Comissões de Conciliação Prévia, que não é o caso dos autos. Segundo, porque a presença da expressão "eficácia liberatória geral" não significa que a decisão possa atingir terceiros ou que tais comissões tenham poder de coerção. A mencionada expressão se refere apenas à questão da quitação. Ou seja, ao fato de o trabalhador poder vir a reclamar quanto a diferenças ou outras verbas. E as ressalvas são possíveis. Isso, porém, é outro assunto, nada tema ver com efeitos contra terceiros ou poder de coerção.

Ensina Sérgio Pinto Martins: "Difere a arbitragem da jurisdição, pois nesta o juiz está investido de jurisdição como órgão do Estado, podendo dizer o direito nas hipóteses concretas que lhe são submetidas, tendo força coercitiva sua decisão, que, se não cumprida, pode ser executada. Na arbitragem, o árbitro é um particular, não tendo relação alguma como Estada, sendo escolhido pelas partes para a solução do conflito e tendo o poder de decidir as questões que lhe foram apresentadas, porém não pode impor sanções."

Observo, ainda, que não se trata de direito disponível o que se refere aos depósitos fundiários. A vontade do titular da conta vinculada não é suficiente para que se dê a liberação; esta somente deve ocorrer na forma prevista em lei, mais especificamente a Lei Federal nº 8.036/90. Tal diploma legal é que prevê as hipóteses de movimentação do FGTS. Permitir que se movimentasse a conta vinculada a partir de um acordo entre o ex-empregado e o antigo empregador é tornar morta a letra da referida lei, é negar-lhe vigência. Por outro lado, a menção a árbitros, feita no texto constitucional (§ 1º do artigo 114 da C.F.), significa apenas que eles podem existir; não significa, jamais, que possam determinar atos de coerção e muito menos contra terceiros.

Resta claro, pois, que os árbitros não têm poder de coerção, além do fato de suas decisões não poderem surtir efeito contra terceiros. Não há, portanto, o pretendido direito líquido e certo.

Além disso, a impetrante não trouxe qualquer argumento que pudesse demonstrar que efetivamente tenha sido desrespeitado algum dos princípios constitucionais. Aos mesmos fundamentos, acima transcritos, faço remissão para tomá-los por integrados nesta decisão, subscrevendo os como razões de decidir. Dessa forma, em face do exposto, não há direito líquido e certo a ser amparado pelo presente mandado de segurança. Cumpre registrar, por fim, que, tendo o juiz encontrado motivo suficiente a fundamentar a decisão, torna-se despicienda a análise dos demais pontos ventilados pela autora, pois “o juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas, e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos” (RJTJESP 115/207). Diante do exposto e de tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE o pedido e DENEGO A SEGURANÇA, na forma como pleiteada; extinguindo o processo, com julgamento de mérito, com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. É incabível a condenação em honorários advocatícios em mandado de segurança, nos termos do artigo 25 da Lei Federal nº 12.016/09. Publique-se. Registre-se. Intimem-se e Oficie-se. São Paulo, 20 de agosto de 2018. MARCO AURELIO DE MELLO CASTRIANNI - Juiz Federal.

Andamento do Processo n. 1093440-34.2017.8.26.0100 - Tutela Antecipada Antecedente - Antecipação de Tutela / Tutela Específica - 20/06/2018 do TJSP. Fóruns Centrais. Fórum João Mendes Júnior. 1ª Vara Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem. JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM. JUIZ(A) DE DIREITO ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO. ESCRIVÃ(O) JUDICIAL LUCIANA PIRES ZAVALA. EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS. RELAÇÃO Nº 0109/2018. Processo 1093440-34.2017.8.26.0100 - Tutela Antecipada Antecedente - Antecipação de Tutela / Tutela Específica - Felipe Philippe -Hugo Philippe - Cristiano Gracia Konopka - - TMX Comercial e Importadora Ltda. - - Pro-Estamp PH SP Ferramentas Industrias Ltda. - Vistos. Recebo os embargos de declaração de fls.1122/1133, diante de sua tempestividade, mas nego-lhes provimento em razão de sua evidente natureza infringente, pois o que pretende a embargante é a alteração do conteúdo decisório da sentença, com a rediscussão da fundamentação do julgado, tendo, assim, adotado a via recursal incorreta para tanto. Não se olvida a possibilidade de ajuizamento de demanda de natureza cautelar junto a este Juízo, nos termos do citado artigo 22, § 4º Lei 9.307/1996. Contudo, há de se observar que em se tratando de demanda de tutela cautelar antecedente preparatória para a instauração de procedimento arbitral, a competência deste Juízo é precária, se limitando a analise das medidas cautelares e/ ou urgentes, tendentes a assegurar a efetividade do processo principal a ser proposto perante Juízo Competente que é Juízo Arbitral eleito pelas partes. De efeito, nos termos do disposto nos artigos 22-A e 22-B da Lei nº 9.307/96, os atos a serem praticados neste procedimento cautelar estão limitados à análise do pedido de tutela cautelar, que restaram exauridos pela decisão proferida às fls.531/532. Igualmente, tendo a parte autora apresentado o aditamento de fls. 564/619, apresentado o pedido principal, restou evidente o descumprimento da cláusula de convenção arbitral, vez que o aditamento pretende a análise na Justiça Comum da lide principal, o que extrapola a finalidade das medidas cautelares previstas na Lei 9.307/96 e deveria ter sido apresentado ao Juízo arbitral competente, nos termos do disposto no Parágrafo único do artigo 22-A da Lei 9.307/96, não vislumbrando desacerto na extinção do feito. No que tange à reconvenção, tratando-se de demanda acessória à ação principal, sua análise restou prejudicada com a extinção do feito principal, o que impede a pleiteada condenação na verba honorária. Intime-se. - ADV: THIAGO MAHFUZ VEZZI (OAB 228213/SP), GREYCE GHISI LUCIANO CABREIRA (OAB 20360/SC), DENISE SILVA DE AMORIM FARIA (OAB 15078/SC).

 

(...)Processo n. 1018525-77.2018.8.26.0100 - Procedimento Comum - Locação de Imóvel - 04/05/2018 do TJSP. Fóruns Centrais. Fórum João Mendes Júnior. 1ª Vara Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem. JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM. Andamento do... JUIZ(A) DE DIREITO LUIS FELIPE FERRARI BEDENDI. ESCRIVÃ(O) JUDICIAL LUCIANA PIRES ZAVALA. EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS. RELAÇÃO Nº 0077/2018. Processo 1018525-77.2018.8.26.0100 - Procedimento Comum - Locação de Imóvel - Urban Inc - Incorporações e Participações S/A - Anhanguera Educacional LTDA - - Anhanguera Educacional Participações S/A –  Vistos. Trata-se de ação declaratória de incompetência absoluta de compromisso arbitral ajuizada por URBAN INC - INCORPORAÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A em face de ANHANGUERA EDUCACIONAL LTDA e ANHANGUERA EDUCACIONAL PARTICIPAÇÕES S/A. Sustenta a parte autora ter pactuado com as rés “Contrato de Locação Para Fins Comerciais”, em setembro de 2011, no qual teriam elegido o foro da Comarca de São Paulo como competente para dirimir eventuais litígios oriundos do contrato. Afirma, ainda, que as rés ingressaram com pedido de instauração de arbitragem contra a autora perante a Câmara de Comércio Brasil-Canadá, em razão de outro instrumento particular firmado entre as partes. Sustenta que os negócios jurídicos são diversos. Requereu, a título de tutela antecipada, a suspensão dos procedimentos arbitrais em trâmite perante a referida Câmara Arbitral. No mérito, postula pela declaração de ausência de compromisso arbitral entre as partes e, consequentemente, a extinção dos procedimentos arbitrais. O pedido de tutela de urgência foi indeferido (fls. 343/347). Citada, a parte ré apresentou contestação (fls. 357/374). Alega, em síntese, que os contratos de locação são contratos acessórios do instrumento particular de compra e venda pactuado entre as partes, no qual prevê o compromisso arbitral. Afirma que, no caso, aplica-se o princípio da competência-competência. Réplica às fls. 461/474. É o relato do necessário. Passo a decidir. Inicialmente, ressalte-se que o Tribunal Arbitral é competente para decidir sobre os pleitos cautelares, desde que tenha sido constituído, nos termos do art. 22, § 4º, da Lei n. 9.307/96. Contudo, na pendência da constituição do Tribunal Arbitral, admite-se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da arbitragem (STJ, AgRg na MC 19.226/MS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe 29/06/2012).  No tocante ao reconhecimento da incompetência do Tribunal Arbitral, o pedido deve ser rejeitado. Prevê o art. 20 da Lei 9.307/96 que “a parte que pretender arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem”. Os parágrafos, 1º e 2º do referido artigo aduzem que acolhida a arguição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído, e reconhecido a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao Poder Judiciário competentes para julgar a causa. Contudo, não sendo acolhida a arguição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo Judiciário quando da eventual propositura da ação de nulidade da sentença arbitral (prevista no art. 33, LA). Dessa maneira, o princípio da competência-competência, um dos princípios basilares da arbitragem e que foi recepcionado pelo art. 8º da Lei 9.307/96, corresponde, em primeiro lugar, ao árbitro decidir a respeito de sua própria competência. O controle judicial é posterior, quando da ação de anulação da sentença arbitral. Ou seja, o árbitro decidirá, com antecedência ao Poder Judiciário, se possui ou não competência para conhecer das controvérsias decorrentes do procedimento arbitral.

Nesse sentido: ”CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESILIÇÃO DE CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO E REVENDA DE BEBIDAS. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ART. 131, 165, 458 E, 535 DO CPC/73. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. ARBITRAGEM. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO.(...)

4. As questões relacionadas à existência de cláusula compromissória válida para fundamentar a instauração do Juízo arbitral deve ser resolvido, com primazia, por ele, e não pelo Poder Judiciário.

5. O STJ tem orientação no sentido de que nos termos do art. 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem a alegação de nulidade da cláusula arbitral, bem como, do contrato que a contém, deve ser submetida, em primeiro lugar, à decisão do próprio árbitro, sendo prematura a apreciação pelo Poder Judiciário. Precedentes.

6. Cuidando-se de cláusula compromissória cheia, na qual foi eleito o órgão convencional de solução do conflito, deve haver a instauração do Juízo arbitral diretamente, sem passagem necessária pelo Judiciário.

7. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1.602.696-PI, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, j. 09/08/2016) Ao Poder Judiciário é permitido apenas a concessão de medidas de natureza cautelar, preenchidos os requisitos legais, até que o Juízo arbitral aprecie a controvérsia, de forma a garantir a eficácia de sua decisão (art. 22-A, LA).

No caso, não vislumbro fundamento que justifique a apreciação do Poder Judiciário quanto ao pedido de declaração de incompetência do Tribunal Arbitral, antes de o próprio Tribunal Arbitral o fazê-lo. Instaurado o processo arbitral, a parte que entender que a arbitragem não é a via própria para o julgamento da causa ou que haja qualquer irregularidade que afete as condições para o transcurso do procedimento arbitral deverá arguir perante o próprio árbitro. Assim, as ações judiciais que invocam falta de condições de validade para o prosseguimento do processo arbitral ajuizada antes do término deste deverão ser extintas, preservando-se a jurisdição arbitral consensual para o julgamento das controvérsias entre as partes, ante a opção pela forma alternativa de jurisdição. Ante o exposto, JULGO EXTINTO o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VII, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios da parte adversa que fixo, por equidade, em R$ 10.000,00. P.R.I.C. -ADV: ALFREDO DOMINGUES BARBOSA MIGLIORE (OAB 182107/SP), CLÁUDIA GRUPPI COSTA (OAB 356156/SP), HEITOR PINTO E SILVA FILHO (OAB 52336/SP).

Andamento do Processo n. 1045661-49.2018.8.26.0100 - Tutela Cautelar Antecedente - Liminar - 02/05/2018 do TJSP.  Fóruns Centrais. Fórum João Mendes Júnior. 1ª Vara Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem. JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM. JUIZ(A) DE DIREITO LUIS FELIPE FERRARI BEDENDI. ESCRIVÃ(O) JUDICIAL LUCIANA PIRES ZAVALA. EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS. RELAÇÃO Nº 0075/2018.

Processo 1045661-49.2018.8.26.0100 - Tutela Cautelar Antecedente - Liminar - G.E.S.C. - C.S.H.G.C.V.S. –

Vistos.

Inicialmente, ressalte-se que o Tribunal Arbitral é competente para decidir sobre os pleitos cautelares, desde que tenha sido constituído, nos termos do art. 22, § 4º, da Lei n. 9.307/96.

Contudo, na pendência da constituição do Tribunal Arbitral, admite se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da arbitragem (STJ, AgRg na MC 19.226/MS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe 29/06/2012).

Ao Poder Judiciário é permitida a concessão de medidas de  natureza cautelar, preenchidos os requisitos legais, até que o Juízo arbitral aprecie a controvérsia, de forma a garantir a eficácia de sua decisão (art. 22 § 4º, LA). Deste modo, possível, pois, a análise da presente medida cautelar.Feitas estas considerações, por oportuno, importante notar que, para concessão inaudita altera parte de medidas cautelares, necessária a presença concomitante dos requisitos de “fumus boni iuris” e “periculum in mora”.

Conforme leciona Humberto Theodoro Júnior:

”Os requisitos para alcançar-se uma providência de natureza cautelar são, basicamente, dois: I - Um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável; II - A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris”. (Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 47ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.339).

E, no caso em análise, estão demonstrados, pelo que se colhe dos autos, o fumus boni juris e o periculum in mora, senão vejamos. O primeiro elemento, o fumus boni iuris, deriva da plausibilidade das argumentações trazidas pela parte autora da cautelar que devem ser deduzidas no processo de conhecimento, posteriormente, ou, no caso dos autos, em procedimento arbitral a ser constituído e não está presente nos autos.  Na dação realizada a fls. 27, foi conferida a fração ideal de 53,99% de 84,5371% da fração ideal do imóvel. Ao credor foi transferido todo o uso, gozo e poder de disposição sob sua fração ideal. A fls. 58, contudo, foi constituído condomínio entre o credor e o devedor e relacionados a essa fração de 84,53%, estabelecido como condomínio pro indiviso. Como condomínio pro indiviso, todas as decisões do condomínio deverão ser tomadas por quórum de 75% . Não há qualquer informação de que o condômino remanescente e cuja quota seja imprescindível à composição dos 75% do condomínio indiviso tenha concordado com a convocação da Assembleia do Condomínio. Para a alteração da administração do shopping, permite se que o quórum seja apenas por maioria, diante de casos de falta grave, negligência, dolo e práticas de atos criminosos ou que tragam prejuízos aos proprietários do shopping, desde que referidos atos sejam devidamente comprovados.  À vista da convocação da Assembleia Geral do Condomínio Goiabeiras Shopping Center (fls. 108), os fatos descritos para a resolução contratual do “Mamão com Açúcar” não são inequívocos de cometimento de falta grave ou negligência, nem foram acompanhados de evidente demonstração. O periculum in mora é decorrente da substituição da administração do empreendimento. Nesse contexto, em cognição sumária, independentemente da análise do mérito da controvérsia e, assim, de decisão, em Juízo Arbitral, de rigor a manutenção da relação contratual. Como a realização por si só da Assembleia não provoca imediatamente prejuízo ao direito da parte autora e a decisão poderá ser revista diante da apresentação de novas informações pela parte adversa, defiro o pedido apenas para suspender os efeitos da referida Assembleia, até que a parte adversa possa se manifestar nos autos e o Juízo tenham todos os elementos para apreciar, ainda que em juízo não exauriente, a questão. Logo, mantenho a designação da assembleia geral do Shopping, mas suspendo os seus efeitos até que haja a consideração da defesa pela parte adversa. A parte deverá demonstrar, no prazo de 30 dias, a instauração do procedimento arbitral, sob pena de extinção. Cite-se e intimese a ré, com as advertências legais.Int. - ADV: RODRIGO BENEVIDES DE CARVALHO (OAB 139494/SP), RAFAEL D’ERRICO MARTINS (OAB 297401/SP).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PODER JUDICIÁRIO - São Paulo. Registro: 2018.0000096860. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1099280-93.2015.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SCHAHIN PETRÓLEO E GÁS S.A, é apelado AIROSARU DRILLING LLC. ACORDAM , em 25ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores HUGO CREPALDI (Presidente) e CLAUDIO HAMILTON. São Paulo, 22 de fevereiro de 2018. MARCONDES D'ANGELO. RELATOR. Assinatura Eletrônica. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PODER JUDICIÁRIO. São Paulo. Recurso de Apelação nº 1099280-93.2015.8.26.0100. Comarca: São Paulo - Foro Central Cível. 04ª Vara Cível. Processo nº 1099280-93.2015.8.26.0100. Prolator (a): Juiz Rodrigo Cesar Fernandes Marinho. Apelante (s): Schahin Petróleo e Gás Sociedade Anônima. Apelado (s): Airosaru Drilling LLC.

VOTO Nº 38.024/2017.

RECURSO APELAÇÃO CÍVEL - BEM MÓVEL NAVIO SONDA PETROLÍFERO NAVIO CERRADO AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. 1) Ação de reintegração de posse por esbulho de navio sonda petrolífero (navio Cerrado). Acolhimento do pedido possessório pelo juízo de origem com cumprimento da ordem enquanto o navio se encontrava a 40m.n. ( quarenta milhas náuticas ) da Costa de Macaé, Estado do Rio de Janeiro. Requerida que suscita falta de jurisdição do Estado Brasileiro para o cumprimento da ordem de reintegração, ademais de incompetência do Juízo Estatal, por previsão de Juízo Arbitral e, subsidiariamente, competência do Juízo por onde se processa sua recuperação judicial. 2) Requerida sediada no Brasil. Obrigação a ser cumprida no Brasil. Violação de direito (esbulho) também ocorrida no Brasil. Competência da autoridade judiciária brasileira para a apreciação da questão ( LINDB, artigo 12, CPC de 1973, artigo 88 ). Cumprimento da decisão de reintegração de posse ocorrida em águas sob jurisdição brasileira (princípio da inevitabilidade como decorrência da soberania estatal). Existência de cláusula compromissória de juízo arbitral pertinente apenas às questões envolvendo o contrato de operação firmado entre as partes, sem jurisdição, para a época do ajuizamento da ação, para o tratamento de questões urgentes e dotadas de força cominatória (expressão de poder do juízo estatal). Falta, ademais, do exercício do juízo arbitral por inércia de ambos os contratantes. Deferimento da recuperação judicial da requerida que não tem efeitos práticos no caso, porque a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial já assentou que o bem objeto desta demanda não integra o patrimônio da recuperanda. Questão tributária pertinente ao regime de REPETRO que foge aos limites desta lide. Procedência. Sentença mantida. Recurso de apelação não provido. Vistos. Cuida-se de ação de reintegração de posse de embarcação (navio “Cerrado”) promovida por AIROSARU DRILLIG LLC contra SCHAIN PETRÓLEO E GÁS SOCIEDADE ANÔNIMA, suscitando a primeira nomeada que enquanto proprietária do navio destinado à operação de exploração de petróleo e gás o afretou(Afretou vem do verbo afretar, Tomar a frete; alugar para transporte)em 24 de setembro de 2014, à PETROBRAS PETRÓLEO BRASILEIRO SOCIEDADE ANÔNIMA, a qual, por sua vez, contratou a requerida para operar o navio e prestar serviços de perfuração, avaliação, complementação ou manutenção de poços de petróleo e gás natural em blocos exploratórios. Explica que, em 24 de abril de 2015, a requerida notificou a contratante PETROBRÁS dando-lhe notícia de que não possuía mais condições financeiras para operar, dentre outras unidades, o navio “Cerrado”, pelo que, a partir daquela data, paralisaria temporariamente a prestação do seu serviço de exploração de petróleo na embarcação. Diz que, em 21 de maio de 2015, a PETROBRÁS rescindiu o contrato de afretamento e serviços com a requerida. Anota que a partir daquele momento, com o navio sem operação e o contrato base de exploração resolvida pela PETROBRÁS, não houve mais pagamento do contrato de afretamento do navio, o que levou os investidores que financiaram a aquisição da embarcação a reclamarem seus direitos. Pondera que, visando resolver a situação, notificou a requerida de que havia contratado outra operadora, a OCEAN RING, para cuidar da embarcação a quem a requerida deveria transferir imediatamente a operação da embarcação. Esclarece que, todavia, quando a nova tripulação tentou embarcar no navio via helicóptero, o pouso da aeronave não foi autorizado pela requerida, que a partir de então passou a se recusar a restituir o navio. Assevera que, suscitando esbulho possessório e risco de danos graves, formalizou pedido de reintegração de posse da embarcação em sede liminar com confirmação quando do julgamento do mérito da ação. Deferido o pleito liminar (folhas 333). Antes mesmo do cumprimento da liminar, a requerida apresentou contestação suscitando: ausência de jurisdição do Estado Brasileiro; incompetência absoluta do juízo; convenção de arbitragem; pacto comissório; impossibilidade de embargo ou detenção do navio por dívida estrangeira; falta de posse indireta da embarcação; necessidade de quitação de impostos até o momento inexigível por conta de regime aduaneiro legal conhecido como REPETRO - permitiu a atuação da embarcação sem o recolhimento de tributos mediante condição suspensiva. Pediu a revogação da liminar e a improcedência do pedido de reintegração de posse (folhas 337/350). Mantida a liminar (folha 426). O cumprimento da liminar, contudo, foi impedido pela requerida, pois o capitão do navio obstruiu o “helideck” destinado ao pouso de helicópteros com rede, lona e pedaços de paus, impedindo o pouso da aeronave com a nova tripulação (foto ilustrativa à folha 451 ). A requerida noticiou nos autos do processo ter impedido a retomada do navio ao fundamento de que a Justiça Federal teria acolhido pedido de liminar de indisponibilidade do navio, rogando pela suspensão do processo ou pela revogação da liminar (folha 476). Igualmente, interpôs agravo de instrumento visando à suspensão da determinação judicial de reintegração de posse (agravo de instrumento nº 2206672-84.2015.8.26.0000). Depois de diversos percalços, a posse do navio foi transferida à autora por imposição de ordem de prisão ao capitão da embarcação e multa (folha 537). Em seguida, esta Egrégia 25ª Câmara de Direito Privado concedeu a liminar para impedir a reintegração de posse até julgamento de mérito do recurso, por conta do risco de remoção imediata do navio para o estrangeiro sem a quitação tributária noticiada (folhas 808/812). O cumprimento da liminar de efeito suspensivo restou prejudicado, vez que, quando da concessão, a situação possessória já havia se alterado e a embarcação removida das águas territoriais de competência da Comarca de Macaé/RJ, juízo deprecado que havia cumprido a ordem de reintegração (folha 914). Ato seguinte foi editada, a respeitável sentença de folhas 915 usque 919, cujo relatório se adota, que muito bem: (i) assentou a soberania e a jurisdição da República Federativa do Brasil em relação à zona econômica marítima em que se encontrava a embarcação; (ii) confirmou a competência da jurisdição brasileira para o caso; (iii) refutou a prejudicial de ausência de interesse de agir por existência de cláusula arbitral, ao fundamento de que a providência de reintegração de posse, de natureza coercitiva, foge à atuação do Juízo Arbitral (Lei nº 9.307/06, artigo 22, § 4º), e; (iv) julgou procedente o pedido de reintegração de posse, dado o inequívoco esbulho possessório praticado pela requerida a partir do momento que a PETROBRÁS denunciou o contrato de operação do navio em razão da falta de condições de operabilidade pela requerida em condições seguras. Por fim, observou que eventual questão tributária envolvendo o REPETRO escapa aos limites da lide, devendo ser discutido em via própria. Pela sucumbência, carreou à requerida as despesas processuais e os honorários advocatícios dos patronos da parte contrária, arbitrados em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Interpostos embargos de declaração pela autora (folhas 927/929), não foram conhecidos por falta de cabimento, eis que manejados fora dos limites do artigo 535 do Código de Processo Civil de 1973, então vigente (folhas 930/931). Inconformada, recorre à requerida pretendendo a reforma da sentença (folhas 935/957). Alega em suma: (a) ausência de jurisdição do Estado Brasileiro para emitir a ordem de reintegração de posse do navio Cerrado, porquanto se encontrava fora dos limites do território nacional, a 40 (quarenta) milhas da costa brasileira; (b) incompetência absoluta do juiz “a quo” para o processamento da ação, em virtude da competência do juízo de sua recuperação judicial; (c) falta de jurisdição do Juiz estatal brasileiro, por existência de cláusula compromissória prevendo a competência de juízo arbitral; (d) prejuízos advindos do benefício tributário denominado REPETRO. Pugna pelo provimento do recurso para que a ação seja julgada improcedente, ou para que o processo seja extinto sem resolução do mérito por carência da ação. Recurso devidamente processado e oportunamente respondido (folhas 1.125/1.153) subiu os autos. Este é o relatório. A respeitável sentença recorrida foi publicada em 10 de novembro de 2015, iniciando-se o prazo recursal no dia imediatamente seguinte (certidão de publicação à folha 924 ). Recurso de apelação tempestivo protocolizado em 24 de novembro de 2015, antes de escoado o prazo legal de interposição (propriedades do documento à folha 934). Preparo recursal às folhas 958/960. Presentes os demais requisitos de admissibilidade, conhecesse do recurso. No mérito, contudo, o inconformismo recursal não procede. A ação é de reintegração de posse por esbulho possessório caracterizado em 24 de junho de 2015, pertinente a bem móvel (embarcação navio Cerrado), por ter havido a resolução do “Contrato de Operação” que garantia a posse do bem à requerida por relação de dependência para com a possuidora direta PETROBRAS (instrumento contratual vinculativo às folhas 71/80). Deferida a liminar de reintegração de posse, esta foi cumprida quando o navio Cerrado se encontrava distante 40 milhas náuticas. (quarenta milhas náuticas) da Comarca de Macaé. A requerida sustenta falta de jurisdição do Estado Brasileiro para o cumprimento da ordem de reintegração de posse, ao argumento de que o navio se encontrava fora do mar territorial para além de 12 milhas náuticas (doze milhas náuticas) a partir do litoral, em seu entender área de limitação da soberania nacional. Com razão a demandada. De início, de acordo com o artigo 12, “caput”, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro LINDB, “é competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de cumprir a obrigação”. A LINDB assentou inequivocamente a competência internacional da autoridade judiciária brasileira quando o réu for domiciliado no Brasil (critério geral de competência) e quando no país tiver de ser cumprida a obrigação (critério objetivo de competência obrigacional por questões obrigacionais), excluindo a competência de outras jurisdições internacionais em ações envolvendo referidos critérios (competência exclusiva). O Código de Processo Civil - CPC de 1973, vigente na data da distribuição da ação, por sua vez, ao tratar “da competência internacional” em capítulo próprio, compreendendo os artigos 88, 89 e 90 (21, 23 e 24 do atual CPC), determinava em seu artigo 88, na mesma esteira da LINDB, ser competente a autoridade judiciária brasileira quando: (i) o réu, qualquer que fosse a sua nacionalidade, estivesse domiciliado no Brasil; (ii) no Brasil tivesse de ser cumprida a obrigação. Todavia, para além dos critérios da LINDB, acresceu ainda outro de competência exclusiva, quando: (iii) a ação se originasse de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Todos esses requisitos de definição da competência da autoridade judiciária brasileira estão presentes no caso em apreço, pois: ( i ) a requerida está domiciliada no Brasil (contrato social à folha 361 ); ( ii ) a obrigação contratual de operação do navio Cerrado para exploração de petróleo deveria ser cumprida em território brasileiro, fosse no Mar Territorial (MT), na zona contigua (ZN), na zona econômica exclusiva (ZEE) ou na plataforma continental (PC), definidas na Lei nº 8.6177, de 04 de Janeiro de 1993 (dispões sobre o mar territorial, a zona contígua, a zona econômica exclusiva e a plataforma continental brasileiros, e dá outras providências), e; ( iii ) o esbulho possessório ocorreu em território nacional, área de soberania estatal. As hipóteses legais de competência internacional prevista na legislação servem inequivocamente para fixar a jurisdição brasileira em casos tais, assentando a soberania estatal exclusiva e unilateral. O Código de Processo Civil vigente, como já indicado, reproduz essencialmente as mesmas regras do mesmo estatuto de 1973, no tocante à jurisdição exclusiva. Ao revés do que aduz a recorrente, o Estado Brasileiro detém jurisdição e competência exclusiva no caso concreto para processar e julgar a ação em exame, bem como cumprir independentemente do auxílio de qualquer outro Estado os comandos judiciais pertinentes ao caso dentro do seu território nacional (princípio da inevitabilidade, emanação da soberania); o qual compreende as Águas Jurisdicionais Brasileiras AJB, assim entendidas as águas do Mar Territorial (MT), da Zona Contigua (ZN), da Zona Econômica Exclusiva (ZEE) e da Plataforma Continental (PC também chamada de Amazônia Azul), definidas na Lei nº 8.617/93 na Convenção sobre Direito do Mar [Convenções das Nações Unidas sobre Direito do Mar (Montego Bay), de 10 de dezembro de 1982, ratificada pelo Brasil em 22 de dezembro de 1988 pelo Decreto nº 1.530, de 22 de junho de 1995).  Quanto ao mais, a requerida também suscita falta de jurisdição do Juiz estatal brasileiro por existência de cláusula compromissória prevendo a competência de juízo arbitral (cláusula 8ª do instrumento contratual à folha 77 ). Não obstante, como bem registrou o juízo singular, a ação em tela não tem por objeto o cumprimento do “Contrato de Operação” do navio Cerrado travado entre as partes, mas apenas afastar o ato de esbulho possessório configurado pela detenção indevida da embarcação depois da resolução contratual, medida de natureza coercitiva que escapava ao Juízo Arbitral antes da reforma legislativa da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Dispõe sobre Arbitragem) pela Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015, a qual alterou a redação do artigo 22, § 4º, vigente à época da propositura da ação. Mas não é só. Conquanto a requerida tenha se pautado na cláusula compromissória para suscitar a competência do juízo arbitral, não há notícias nos autos de que tenha se animado a instituir o procedimento arbitral junto à Câmara de Comércio Internacional ou ao Poder Judiciário de Nova York até o presente momento, a indicar renúncia tácita ao juízo arbitral, tal qual a requerente, por falta de execução do compromisso (CPC atual, artigo 337, § 5º). De outro lado, não se reconhece a competência funcional do juízo por onde se processa a recuperação judicial da requerida, porque aquele próprio juízo, instado pela requerida para se manifestar sobre a atratividade dessa demanda, registrou ser descabida a atratividade por falta de deferimento da recuperação judicial naquele momento processual (folhas 548/550). Já, a Egrégia 2ª Câmara de Direito Empresarial deste Tribunal de Justiça, instada em sede de agravo de instrumento contra aquela decisão, decidiu expressamente e com propriedade que “o bem objeto da demanda não integra o patrimônio da recuperanda” (acórdão de folhas 729/733). Destarte, uma vez comprovada a detenção irregular da embarcação pela requerida, o juízo “a quo” deu solução adequada à lide, o qual deve ser mantido nesta sede recursal. Sem importância para esta ação de reintegração de posse, eventuais questões tributárias envolvendo a embarcação, as quais devem ser alvo de abordagem pela Fazenda Pública, se o caso, em sede apropriada. Por fim, não se aplica a majoração da honorária prevista no artigo 85, § 11o, do Código de Processo Civil atual, porque não vigente na data da interposição do recurso. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso de apelação da requerida, nos moldes desta decisão. MARCONDES D'ANGLO - DESEMBARGADOR RELATOR.

A toda evidência, tem o árbitro poderes para apreciar situações de perigo e determinar medidas urgentes. Não cabe ao Poder Judiciário, em regra, controlar os fundamentos da decisão do árbitro, exceto se provocado pela parte, mediante demanda anulatória ou mera petição juntada aos autos do processo (de cumprimento da medida) correspondente. O controle estará limitado ao disposto nos art. 32 e 33 da Lei Federal nº. 9.307/1996 e na proporcionalidade da medida de urgência deferida.

Fica claro nas sentenças judicial, em todos os autos, e em particular no Processo n. 5004557-60.2017.4.03.6100 - Mandado de Segurança - 27/08/2018 do TRF-3 – TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5004557-60.2017.4.03.6100 / 1ª Vara Cível Federal de São Paulo -, que compete ao órgão do Estado o poder de império para realizar a medida determinada pelo árbitro ou tribunal arbitral se a parte obrigada negar-se ao cumprimento espontâneo.

Recomenda-se, ao árbitro sempre que a situação permitir, que se ouçam as partes envolvidas antes de ser proferida qualquer decisão. Trata-se do respeito ao contraditório.  A Arbitragem merece todo o respeito do Estado, especialmente do Poder Judiciário, que deve cooperar para que seja mantido e aperfeiçoado o ideal da Lei Federal nº. 9.307/1996, para que assim seja realizada a liberdade, o direito de escolher das partes.

Mais a frente o autor terá a oportunidade de ampliar definições e conceitos, porém, ao futuro árbitro, aos árbitros, e aos leitores em geral o autor deseja preambular (prefaciar, proemiar) o “CONCEITO DE ARBITRAGEM”. A Lei Federal nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, apesar de não conceituar tal instituto, estabeleceu em seu artigo 1º que as pessoas com capacidade para contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Desse modo, estabeleceram-se dois requisitos básicos para a viabilidade da utilização da arbitragem: ser pessoa capaz e o direito em jogo seja patrimonial disponível. Com base na conceituação da doutrina  podemos definir arbitragem como sendo o instrumento alternativo por meio do qual as pessoas dirimem seus conflitos de interesses fora do âmbito judicial.